تشريفاتي بودن قرارداد

مبحث 1- تشريفاتي بودن قوانين ابتدايي

12. تشريفاتي بودن كنوني با تشريفاتي بودن قوانين ابتدايي خلط نمي‌شود. به عنوان مثال، در حقوق رم، اعمال تا مدت‌هاي طولاني، در معناي سختگيرانه‌تر كلمه، تشريفات‌گرا بودند. اراده براي به وجود آوردن عملي حقوقي كافي نبود؛ بدين معنا كه شكل ضروري بود، و اعتبار اعمال حقوقي به رعايت آنها بستگي داشت. از اعمال انتزاعي سخن گفته مي‌شد. رابطه تعهدي از تحقق تشريفات عبادي يا مقدس، فارغ از هر دليل ديگر، به وجود مي‌آمد. براي تحقق اين تشريفات، به صورت متداول به شهود متوسل مي‌شدند و در حضور عموم انجام مي‌دادند، به نحوي كه انتشار و اثبات اين اعمال تضمين شود.

مسلما، اين تشريفاتي بودن با ضروريات سادگي و سرعت تجارت بين‌الملل منطبق نبود. همچنين، در كنار عقود تشريفاتي بسيار، عقود رضايي واقعي پديدار شدند. از سوي ديگر، مناسك مذهبي قراردادهاي تشريفاتي نرم شدند. تحت تأثير حسن‌نيت، ارزش برخي از "قراردادهاي صلح"  پذيرفته شد. اين "قراردادهاي صلح"، موسوم به contracta، به صرف توافق اراده  تشكيل مي‌شوند. در يك زمان اوليه، اين قراردادها هيچ دعوايي را به وجود نمي‌آورند، بلكه ايرادي به دست مي‌دادند. پس از آن، مشاوران قضايي رم، مشاهده كردند كه اراده نيز در عقود تشريفاتي حضور دارد. در اين حال توافق اراده متمايل به تعميم يافتن شد. با اين وجود، تهاجمات ژرمن‌ها اين تحول را متوقف كرد.

مبحث 2- تشريفاتي بودن قرون وسطي

13. عرف‌هاي ژرمني بازگشت تشريفاتي بودن سختي را نشان مي‌دهند كه عاري از هر علتي است. با اين وجود، تحت تأثير مسيحيت مفهوم حسن‌نيت پديدار شد و بار ديگر اولويت را به اراده دادند. وانگهي، اين تحول توسط توسعه مبادلات اقتصادي تشويق شد. مسلما تأثير حقوق كانونيك (مذهبي)، علي‌الاصول در جنوب فرانسه، توسط تجديدحيات حقوق رم مورد مقابله قرار گرفته است.

در حقيقت، حقوق‌دانان اظهار مي‌دارند كه براي آنكه توافق اراده‌ها بتواند يك دعوي را به وجود آورد، وجود فرم و شكل ضروري است. بر اين اساس، نظريه "لباس‌ها"  ارائه مي‌شود. بر طبق اين نظريه، قرارداد صلح برهنه يك دعوي را به وجود نمي‌آورد، بلكه يك ايراد و تعهد طبيعي را ايجاد مي‌كند. ولي به يك طريق مبنايي، به ويژه تحت تأثير دكترين‌هاي فلسفي و مشاوران قضايي، رضايي بودن در نهايت بر آن فائق مي‌آيد. دومولين تصريح مي‌كند كه «از قرارداد صلح برهنه، دعوي به وجود مي‌آيد» و اينكه برخورد رضاها براي به وجود آوردن يك قرارداد كافي است.

تشريفاتي بودن اوليه خود را كنار مي‌كشد. با اين وجود آن جاي خود را به گونه ديگري از تشريفات مي‌دهد كه از اعتبار بيروني كردن رضا مجزا مي‌باشد. تشريفاتي كه پديدار مي‌شود، تشريفات مربوط به انتشار است كه با فرمان ويلير كوترت (1539) شكل گرفته و ثبت هبه‌ها را در دفتر ثبت لازم مي‌دانست. همچنين با فرمان مولين (1566) جنبه اثباتي دارد، زيرا اين فرمان براي كليه قراردادهايي كه ارزش آنها از يك‌صد ليره بالاتر است، اثبات كتبي را لازم مي‌داند. از زماني كه صرف رضا لازم دانسته مي‌شود، دكترين استقلال اراده تحت تأثير گروتيوس، دكارت، پوفندورف و سپس دوما تدارك ديده مي‌شود. اين دكترين به رضايي بودن مشغول مي‌شود، كه تنها نتيجه‌اي از استقلال اراده در چارچوب شكل آن است. 

مبحث 3- قانون مدني، B.G.B. و اصول كامن‌لو

14. از 1789، هر انديشه تحميل قانون مدني تشريفات‌گرا، حداقل در سطح تشكيل قراردادها، كنار گذاشته مي‌شود. اصل رضايي بودن بي‌درنگ به عنوان تكميل ضروري اصل استقلال اراده پديدار مي‌شود.

به طور تناقض‌آميز، اصل رضايي بودن صراحتا در شرايط اعتبار قراردادها در ماده 1108 قانون مدني و نه در وصف رضاي لازم در تشكيل آنها كافي نيست. از سوي ديگر، به نظر نمي‌رسد نويسندگان قانون مدني نسبت به وجود برخي مقررات تشريفاتي كه در قانون مدني درج شده است و ناقض اصل رضايي بودن است، نگراني داشته باشند. بدين‌ترتيب، بار ديگر مقررات خاصي راجع به شكل برخي قراردادها وجود دارد كه «عقود تشريفاتي» نام‌گذاري شده است. درمورد سند رسمي، كه در مواد 1317 به بعد مطرح شده است، ملاحظه مي‌شود كه نويسندگان قانون مدني تنها به كاركرد اثباتي آن نگاه انداخته‌اند، زيرا مواد 1317 به بعد در زير مبحث 1 (در اثبات نوشته) از فصل ششم (در اثبات تعهدات و پرداخت) قانون ناپلئوني قرار دارند.