قابل ویرایش 32 صفحه

چکیده:
قانون مدنى، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت اين حكم را مغايرت شرط با مقتضاى ذات عقد مضاربه مى‏دانند و اين حكم مبتنى بر نظر مشهور فقهاء است. ولى اين نظريه مورد پذيرش پاره‏اى از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. اين مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقويت ديدگاه مخالف آن است.

واژگان کلیدی: شرط، ضمان، مضارب، عقد

مقدمه:
از جمله عقود معينى كه احكام و شرايط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، كه به نام «قراض‏» يا «مقارضه‏» نيز خوانده شده است. عقد مزبور در كنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه كه در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشاركت، وصف مشترك آنها مى‏باشد، از ساير عقود معوض متمايز مى‏باشند. از طرفى هر چند كه عقود نامبرده، نوعى شركت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشاركت كار و سرمايه استوار هستند، اما اين تفاوت بين آنها وجود دارد كه در مضاربه، مشاركت كار و سرمايه براى تجارت است، در حالى كه اين مشاركت در مزارعه، فعاليتهاى كشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همكارى قرار مى‏گيرد.
بحث از قراردادهاى مزبور، به ويژه عقد مضاربه از اهميت‏خاصى برخوردار است; زيرا از ديدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبين نقش كار و سرمايه در قلمرو فعاليتهاى اقتصادى مى‏باشند. و اهميت آنچه كه ما، از آن بحث مى‏كنيم، (شرط ضمان مضارب) از اين جهت است كه بحث مزبور، به درستى پاسخگوى اين پرسش است كه: آيا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب يعنى عامل را مسئول تلف سرمايه يا خسارت وارد به آن دانست؟ به بيان ديگر، آيا مى‏توان در مضاربه، سرمايه مالك را تضمين نمود، تا مالك با خيال راحت، سرمايه خويش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف يا ورشكستگى، مصون بدارد؟ يا اينكه در مشاركت مزبور، تضمين سرمايه امكان پذير نيست، بلكه اگر مالك سرمايه بخواهد به اين هدف برسد، حداقل از طريق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زيرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى:
«اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود و يا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...»
از سوى ديگر، اگر بخواهيم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه كنيم، اين سئوال مطرح است كه آيا مى‏توان امين را جز در موارد تعدى و تفريط(تقصير) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشريح موضوع نيازمند توضيح مختصرى است و آن اينكه يكى از احكام عقد مضاربه، پيدايش وصف امانت است كه اين ويژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نيز وجود دارد و در واقع از خصوصيات و احكام مشترك هر سه عقد مى‏باشد كه اين امر بى‏ارتباط با ماهيت مشاركت گونه آنها نمى‏باشد; زيرا، در اين عقود، عامل به منزله شريك ماذونى است كه مال الشركه در يد اوست و همان گونه كه گفته شده است از جمله احكام مربوط به شركت، امانى بودن يد شريك است; چون، تصرف هر يك از شركاء در مال مشترك مبتنى بر اذن است. بنابراين مال مشترك در يد شركاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى اين اصل را چنين بيان كرده است:
«شريكى كه مال الشركه در يد اوست در حكم امين است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفريط يا تعدى‏».
با توجه به توضيح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حكم امين است. در اين خصوص ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است:
«مضارب در حكم امين است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود مگر در صورت تفريط يا تعدى‏».
حال با توجه به امين بودن مضارب نسبت‏به سرمايه، اين سئوال مطرح است كه: امين در تصرف نسبت‏به مال غير كه در اختيار و تحت تصرفش مى‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت‏باشد، همچون وديعه، يا انتفاع از آن، نظير عاريه و مضاربه) چه وضعيتى دارد؟ آيا تصرف و يد او مشمول قاعده على اليه مى‏باشد، يعنى ضمان و مسئوليت در تصرف دارد؟ يا اينكه ضامن و مسئول نيست. به اين معنى كه اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و يا معيوب شود بايد از عهده خسارت برآيد؟ و آنچه را كه تلف شده جبران نمايد؟ يا مسئوليتى ندارد، به عبارت ديگر، مسئوليت او محدود است‏به تعدى و تفريط؟
قانون مدنى در پاسخ به اين پرسش، بيان مى‏دارد كه ضمان امين، ضمان مطلق و نامحدود نمى‏باشد; بلكه مسئوليت او محدود است‏به تعدى و تفريط. قاعده مزبور كه به عبارت «ماللامين الااليمين‏» (2) در نوشته‏هاى فقهى منعكس است. در ماده 614 قانون مدنى اينگونه بيان شده است:
«امين ضامن تلف يا نقصان مالى كه به او سپرده شده است نمى‏باشد مگر در صورت تعدى يا تفريط‏».
اين قاعده اختصاص به مستودع يا امين ندارد، بلكه در هر موردى كه قانون، تصرفى را امانى تلقى كند، اصل عدم مسئوليت است، مگر در صورت تقصير. به همين جهت قانون مدنى اصل مزبور را به صورت يك قاعده كلى درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث وديعه چنين اعلام مى‏دارد:
«هرگاه كسى مال غير را- به عنوانى- از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت‏به آن مال امين قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراين مستاجر نسبت‏به عين مستاجره، قيم يا ولى، نسبت‏به مال صغير يا مولى عليه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد مگر در صورت تفريط يا تعدى و در صورت استحقاق مالك به استرداد از تاريخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص يا عيبى خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».
با ملاحظه آنچه كه گفته شد و اينكه امين جز در مورد ارتكاب تقصير، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خويش نيست. حال بايد ديد، آيا محدود بودن مسئوليت امين به موارد تعدى و تفريط از قواعد آمده است؟ يا مى‏توان مطابق اصل آزادى متعاملين در تعيين جزئيات و شرايط معامله به آنها اجازه داد كه حد ضمان را توسعه دهند و امين را در موارد خاصه و يا بطور كلى، در غير صورت تعدى و تفريط مسؤول قرار دهند؟ به بيان ديگر، آيا شرط ضمان امين، شرطى صحيح و نافذ است‏يا شرط مزبور فاسد بلكه مفسد مى‏باشد؟ قانون مدنى در بحث وديعه جواب روشن و صريحى به اين پرسش نداده است. نويسندگان حقوق مدنى در اين مورد اختلاف نظر دارند. (3)
پاره‏اى از آنها شرط مزبور را درست مى‏دانند. فقهاى اماميه شرط ضمان را در عقد وديعه باطل مى‏دانند. اما قانون مدنى در دو مورد ديگر به صراحت اعلام نظر نموده است. يكى در مورد عقد عاريه است كه مقرر مى‏دارد:
«اگر بر مستعير شرط ضمان شده باشد مسؤول هر كسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده‏642)
در حاليكه در ماده 640 مستعير را در حكم امين دانسته و بهمين جهت اعلام داشته است:
«مستعير ضامن تلف يا نقصان مال عاريه نمى‏باشد مگر در صورت تفريط يا تعدى‏».
و ديگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است كه اعلام مى‏دارد:
«اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود و يا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...».
با وجود تصريح مقنن به اينكه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولى بجهت تجويز حيله قانونى كه در ذيل ماده 558 قانون مدنى منعكس است و مقرر مى‏دارد:
«...مگر اينكه بطور الزامى شرط شده باشد كه مضارب از مال خود بمقدار خسارت يا تلف مجانا بمالك، تمليك كند».
هنوز اين پرسش اصلى باقى است كه: آيا شرط ضمان براى مضارب كه از جمله امناء مى‏باشد، صفت امانت او را از بين مى‏برد يا ممكن است كسى امين مالك باشد و در عين حال عهده‏دار تلف مال نيز بشود؟ به بيان ديگر، آيا در عقد مضاربه مى‏توان تعهد عامل در نگاهدارى و بكار انداختن درست‏سرمايه را به تعهد نتيجه تبديل كرد و او را ضامن سرمايه قرار داد، هر چند كه تقصير نيز نكرده باشد؟ يا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟

فهرست مطالب:
نقد و تحليل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پيرامون شرط ضمان مضارب
چكيده
مقدمه طرح موضوع
قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب
گفتار نخست- مضاربه و خصوصيات آن
الف آزادى خروج از قرارداد مضاربه
گفتار دوم- وضع حقوقى عامل نسبت‏به سرمايه
گفتار سوم- صورتهاى اشتراط ضمان مضارب
صورت اول- اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه
صورت دوم- شرط تمليك مجانى به مقدار تلف يا خسارت بصورت الزامى
قسمت دوم- وضع حقوقى شرط ضمان مضارب
گفتار نخست- وضع حقوقى مضاربه به شرط ضمان مضارب
الف - ديدگاه قانون مدنى
1 - وضع عاريه به شرط ضمان مستعير
2 - وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب
ب - شرط ضمان مضارب از ديدگاه فقهى و حقوقى
بند چهارم نظريه منتخب و استدلال آن
گفتاردوم- وضع حقوقى شرط تمليك مجانى به مقدار تلف يا خسارت بطور لزوم
خلاصه و نتيجه بحث
پى‏نوشتها

منابع و مأخذ:
پى‏نوشتها:
1- عضو هيات علمى دانشگاه شهيد بهشتى.
2- قاعده مزبور تحت عنوان قاعده استيمان (عدم ضمان امين) معروف است كه از خبر معروف «ليس على الامين الااليمين‏» و خبر «ليس على المؤتمن ضمان‏» و «ما على الامين الااليمين‏» گرفته شده است و معناى آن اين است كه هيچ چيزى جز سوگند بر امين نيست. مفاد قاعده مزبور آن است كه اگر مال مورد امانت نزد امين تلف يا ناقص يا معيوب شود، هيچ گونه مسؤوليت و ضمانى متوجه امين نيست و كافى است كه او سوگندى ياد كند تا هر ادعاى ضمانى عليه او ساقط شود. براى مطالعه اين قاعده رجوع شود به آيت ا..سيد ميرزاحسن موسوى بجنوردى، قواعدالفقهيه، ج 2، افست، قم صص 4 به بعد - سيد محمد كاظم مصطفوى، القواعد، نشر اسلامى، چاپ اول، سال 1412 ه. صص 17 و 18 - مير فتاح مراغه‏اى، عناوين، چاپ سنگى در يك مجلد، 1297 قمرى، عنوان 65، ص 333 - و كتابهاى فارسى قواعد فقه مثل ابوالحسن محمدى، قواعد فقه، نشر يلدا، چاپ دوم، سال 74، صص 61 به بعد.
3- دكتر سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج 2، اسلاميه، چاپ دوم، سال 62، ص 173 - دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (عقود اذنى، وثيقه‏هاى دين)(عقود معين‏3)، بهنشر، چاپ اول، سال 64، صص 60 و 61 كه شرط ضمان را صحيح مى‏دانند بر خلاف آن دسته كه حكم ماده‏614 ق.م. را از قواعد آمره مى‏دانند و در نتيجه شرط ضمان را باطل و مبطل مى‏دانند. رك به دكتر محمد جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، چاپ اول، مشعل آزادى، 1375، ص 142، و حقوق تعهدات، ج 1، دانشگاه تهران، چاپ دوم سال 69 ص 88 - دكتر محمود كاشانى، جزوه حقوق مدنى 7 از انتشارات دانشگاه شهيد بهشتى، بدون سال نشر، ص 73.
4- محقق اول (حلى)، مختصر النافع، افست، قم، ص 146 - سيد محمد كاظم طباطبائى، عروة الوثقى، ص 589 - سيد على طباطبائى، رياض المسائل(معروف به شرح كبير)، ص 605 - شيخ عبدا..مامقانى، مناهج المتقين، مؤسسه آل البيت، ص 288 - سيد محمد طباطبائى(مجاهد)، مناهل، مؤسسه آل البيت، ص‏197 - محمد بن جمال الدين ملكى العاملى معروف به‏«شهيد اول‏»، اللمعة الدمشقيه، با تعليقات سيد محمد كلانتر در 10 مجلد، ج 4، ص 211.
5- اعطاى مال به ديگرى از چند حالت‏خارج نيست. ممكن است اين امر به منظور نگاهدارى مال باشد(وديعه) يا بعنوان قرض باشد، يا مالى را به ديگرى بدهد كه براى او تجارت كند بدون اينكه مزدى بگيرد(بضاعة)، يا اينكه مالى را به ديگرى بدهد تا مثل آن را در شهر ديگر به او پس دهد(سفتجه). رك به جوامع الفقهيه، وسيله ابن حمزه، ص 741.
6- دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى، عقود معين 2(مشاركتها و صلح)، چاپ دوم، گنج دانش، 1368، ص 105.
7- استاد شهيد مرتضى مطهرى، آشنايى با علوم اسلامى، اصول فقه - فقه، انتشارات صدرا، ص 100 - سيد باقر خسروشاهى، نمائى از مضاربه در فقه اسلامى، نورعلم، نشريه جامعه مدرسين حوزه علميه قم، شماره 8، بهمن 1363، صص 91 و 92.
8- محمود رضا خاورى، حقوق بانكى، چاپ اول، بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران،1369، ص 242.
9- دكتر ناصر كاتوزيان، پيشين، ص 108 - شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 26، ص 338 - شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج 1، ص 223 مى‏فرمايد: «... لان العامل - مع صحة العقد و عدم ظهور ربح - و دعى امين، و مع ظهوره شريك، و مع التعدى غاصب، و فى تصرفه وكيل، و مع فساد العقد اجير.»
10- ماده 550 ق.م. « مضاربه عقدى است جايز».
11- ساير موارد انفساخ مضاربه در بندهاى 2 و 3 و 4 اين ماده منعكس است.
12- محمود رضا خاورى، پيشين، ص 249.
13- دكتر محمد جعفر جعفرى لنگرودى، پيشين، همان صفحات.
14- همان، ص 298.
15- دكتر سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 102.
16- همان، ج 1، ص 281.
17- دكتر ناصر كاتوريان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، چاپ اول، بهنشر، 1368 ص 188.
18- همان، ص 163.
19- ر.ك. دكتر امامى، حقوق مدنى، ج 1، صص 281 و 282.
20- دكتر ناصر كاتوزيان، عقود اذنى و وثيقه‏هاى دين، بهنشر، چاپ اول، سال 64، ص 90.
21- دكتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 190.
22- دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى( مشاركتها- صلح)، ص 131.
23- شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 23، صص 199 و 200 - شيخ موسى خوانسارى(تقريرات مرحوم نائينى) مينة الطالب، ج 2، ص 111 به بعد - مير فتاح مراغه‏اى، عناوين، ص 252 به بعد - شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، صص 281 و 282 - مولى احمد نراقى، عوائد الايام، صص 49 و 50.
24- براى شناخت مفهوم مقتضاى ذات عقد و اثر درج شرط مغاير با آن و همچنين شناخت مفهوم مقتضاى اطلاق عقد و اثر درج شرط مغاير با آن، مى‏توان علاوه بر منابع پيش گفته (شماره‏22) به اين كتابها مراجعه كرد. محقق ثانى، جامع المقاصد، ج 4، ص 414 - محمد حسين آل كاشف الغطاء، تحرير المجلة، ج 1، ص 77 - ميرزاى قمى، جامع الشتات‏ج 2، ص 18 - علامه حلى، تذكرة الفقهاء، ج 1، چاپ سنگى، ص 488 - دكتر ناصر كاتوزيان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، ص 175 به بعد.
25- شيخ موسى خوانسارى - منية الطالب (تقريرات مرحوم نائينى) ج‏2، ص‏111.
26- محقق كركى، پيشين، ج 4، ص 414 و ج 1، ص 261.
27- دكتر كاتوزيان، پيشين، ص 394.
28- مولى احمد نراقى، عوائد الايام، صص 49 و 50 - محمود شهابى، قواعد فقه، ص 58.
29- دكتر ناصر كاتوزيان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، ص 179 به بعد.
30- علامه حلى، قواعد الاحكام، افست، قم، ص 244.
31- محقق كركى، پيشين، ص 465.
32- شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 26، ص 342.
33- حمزة بن على در غنية النزوع، ص 68 - ابن حمزه در الوسيله، ص 69 - كيدرى در اصباح الشيعه، ص 72 و ابن ادريس‏در سرائر ص 76 همگى نقل از على اصغر مرواريد، سلسلة الينابيع الفقهيه، ج 17 صص 53 به بعد.
34- همان.
35- شيخ عبدا...مامقانى، پيشين، ص 288.
36- دكتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 110.
37- دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى، مشاركتها...، ص 132.
38- روح اله الموسوى الخمينى، تحريرالوسيله، ج 1، مطبوعات دارالعلم، قم، فاقد سال نشر، ص 612، مسئله 14.
39- همان.
40- رك، دكتر على اكبر صادقى، شرط ضمان مستاجر، مجله تحقيقات حقوقى، دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، شماره 14-13 سال 73-72 صص 18 و 19.
41- شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 278.
42- دكتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 173 - دكتر كاتوزيان، عقود اذنى ...، ص 61.

---

برچسب ها: بررسی حقوقی بررسی ماده 558 قانون مدنی شرط ضمان مضارب بررسی ماده 558 قانون مدنی شرط ضمان مضارب ماده 558 قانون مدنی قانون مدنی شرط ضمان مضارب ضمان مضارب تحقیق رشته حقوق