در هر بحث نظری آنجا که سخن از تحلیل یک پدیده در میان است، نخستین گام قبل از هرگونه اقدامی شناسایی ماهیت یک چیز است،که البته تبیین دقیق آن تمامی ابعاد دیگر بحث را به خوبی روشن می‌نماید. بر این اساس فصل نخست بخش نخست تحقیق حاضر به بحث از ماهیت عقد احتمالی اختصاص یافته است. در فصل دوم بخش حاضر نیز انواع عقد احتمالی با لحاظ آنچه در بحث از ماهیت ذکر می‌گردد مورد بررسی قرار می‌گیرد.

فصل نخست- ماهیت عقد احتمالی

      در بحث از ماهیت عقد احتمالی، از یک سو می‌بایست اصطلاح عقد احتمالی به روشنی مفهوم شناسی گردد و از سوی دیگر ویژگی‌های آن تبیین گردد. بر این اساس این فصل به دو گفتار تقسیم می‌گردد. در گفتار نخست مفهوم عقد احتمالی و در گفتار دوم ویژگیهای عقد احتمالی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

گفتار نخست – مفهوم عقد احتمالی

     منظور از مفهوم عقد احتمالی شناخت دقیق عقد احتمالی است. به نحوی که از یک سو تعریف عقد احتمالی به روشنی مشخص گردد و از سوی دیگر اصطلاح عقد احتمالی از مفاهیم و واژه‌های مشابه و مرتبط تمیز داده شود. بدین ترتیب، گفتار حاضر به دو مبحث تقسیم می‌گردد. در مبحث نخست تعریف عقد احتمالی مورد تحلیل می‌گیرد و مبحث دوم به تمایز عقد احتمالی از سایر نهادهای حقوقی اختصاص داده می‌شود.

مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی

     در مبحث حاضر جهت ارائه تعریف عقد احتمالی، تعریف اصطلاحی آن در فقه و حقوق و همچنین تعریف اصطلاحی آن در حقوق مصر مطرح و مورد نقد و تحلیل قرار می‌گیرد. سپس برمبنای نقد و تحلیل تعاریف ارائه شده تعریف برگزیده ارائه می‌گردد. بدین ترتیب در بند نخست ابهامات موجود در ارتباط با اصطلاحات مشابه عقد احتمالی مرتفع می گردد، بند دوم به تعریف اصطلاحی عقد احتمالی و بند سوم به تعریف برگزیده عقد مذکور اختصاص می یابد.

بند نخست – رفع ابهام

     پیرامون تعریف عقد احتمالی نظریه یکسانی وجود ندارد. واژه عقد احتمالی و واژه‌های دیگری چون عقد غرری، عقد شانسی، عقد بختکی، عقد معلق و عقد مخاطره بجای یکدیگر مورد استفاده قرار می‌گیرند. این امر خود بر تردیدهای موجود بسی افزوده است. ازمیان عناوین فوق‌الذکر جز در مورد عقد معلق در قانون مدنی سخن به میان نیامده است. با این وجود نباید از بررسی این عقود و تقسیم‌ عقود بر این مبنا خودداری نمود؛ زیرا اگرچه همه تقسیم‌بندی‌های عقود در قانون مدنی نیامده است، تحقیق در این زمینه‌ ها مفید بوده و موجب شناخت ماهیت، شرایط و آثار عقود معین و غیر معین می‌شود؛ بطور مثال دراین زمینه می توان به تقسیم عقود به عقد معوض و در مقابل عقد غیر معوض اشاره نمود، که البته فواید تحقیقات و بررسیهای صورت گرفته دراین زمینه برکسی پوشیده نیست.

     برخی از واژه‌های فوق ‌الذکر مترادفند یعنی ناظر به یک مفهوم و یک نوع عقد هستند. با این تفصیل که این عقود در قانون مدنی ایران وجود ندارند و نویسندگان از طریق ترجمه آنها را از حقوق اروپا به حقوق ایران وارد کرده‌اند. واختلاف عناوین از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. در این میان سه عنوان عقد احتمالی، عقد شانسی و عقد بختکی به یک معنی و ناظر به یک نوع عقد هستند. بدین شرح که برخی^[1] در مقام تقسیم‌ عقود از حیث احتمالی بودن یکی از دو مورد یا قطعی بودن هر دو، عقود را به عقد شانسی و عقد قطعی تقسیم نموده است که ترجمه عبارتContrat Commutatif  و Contrat Aléatoire بوده و به ماده 1966 قانون مدنی فرانسه ارجاع داده است. بعضی^[2] برای تقسیم‌ عقود برمبنای نامعلوم بودن آنچه سرانجام عاید طرفین می‌شود، عقود معاوضی را به عقد معاوضی احتمالی و معین تقسیم نموده است. این تقسیم‌بندی نیز ترجمه عبارت Contrat Commutatif  و Contrat Aléatoire است. برخی دیگر^[3] در ترجمه عبارت Aléatoire Contrat عنوان عقد بختکی را بکار برده؛ زیرا معتقد است بعلت دخالت شانس، بخت و اقبال در این عقد عنوان عقد بختکی رساتر است. بر این اساس، سه واژه عقد بختکی، عقد شانسی و عقد احتمالی ترجمه عبارت Contrat Aléatoire  است که به نظر می رسد اختلاف عنوان واژه‌ها از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. بنابراین هر سه عنوان فوق‌الذکر ناظر به یک نوع عقد است.

     در عین حال یکی ازنویسندگان عقد احتمالی را از عقد شانسی جدا نموده است؛ با این استدلال که با توجه به مثالهائی که در نوشته‌های فقهی وحقوقی برای عقد شانسی آورده شده، از جمله گروبندی و قمار؛ عقود فوق‌الذکر به جهت شانسی بودن و عدم قصد انتقال مال اصولاً باطل هستند. اما عقد احتمالی برمبنای مثالهای فقهی و حقوقی از جمله عقود مشارکتی، قرارداد مستمری، تراز، قباله، عقد راعی اصولاً صحیح است .^[4]

بند دوم – تعریف از دیدگاه فقه و حقوق ایران

     یکی از فقها^[5] عقود معاوضی را به عقد تقدیری و عقد تحقیقی تقسیم کرده است. ایشان که ظاهراً عقد تقدیری را معادل عقد احتمالی دانسته‌ است، عقد تقدیری را اینچنین تعریف کرده‌اند: «عقد تقدیری عقدی است که حصول اثر آن منوط بر تقدیر خاص است مثلاً مزارعه، مساقات، مضاربه، سبق و رمایه و جعاله که در همه عقود مذکور منشأ منجزاً واقع می‌شود.».

     در قانون مدنی ایران عقد احتمالی تعریف نشده است. با این وجود مصادیق این عقد هم در قانون مدنی و هم در عرف جامعه وجود دارد. نویسندگان حقوق در مبحث انواع عقود، عقد احتمالی را تعریف نموده‌اند. در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد.

      برخی از حقوقدانان^[6] معتقد است «عقد احتمالی عقدی است که طرفین آن تعهد متقابل دارند ولی وصول یکی از طرفین یا هر دو به اثر عقد، وابستگی به بخت و اتفاق دارد و در حین عقد نمی‌توان آن را تحدید و معین نمود مانند قمار و بیمه.». این تعریف مطابق تعریف کاشف الغطا از عقد تقدیری است. برابر این تعریف عقد احتمالی جزو عقود معوض و معلق علیه در آن امری شانسی است. ایراد تعریف مذکور آنست که اولاً عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض نیست؛ زیرا عقود تبرعی هم ممکن است احتمالی باشند.^[7] ثانیاً در عقود احتمالی معلق علیه همیشه امری شانسی نیست بلکه ممکن است امری محتمل الوقوع یا قطعی الحصول باشد که زمان وقوع ان نا مشخص است. برای مثال فوت ذی نفع در قرارداد مستمری قطعی الحصول است که تنها زمان آن نا مشخص است.^[8] برخی دیگر از حقوقدانان^[9] ضمن اعتقاد به معاوضی بودن عقد احتمالی، عقد مذکور را اینچنین تعریف نموده‌ است «عقد احتمالی عقد معوض است که در آن مقدار دو عوض وابسته به امر نامعلومی در آینده است.». انتقاد وارد به این تعریف، عدم لزوم معوض بودن عقد احتمالی است که در این خصوص همان نقد و تحلیل تعریف نخست مطرح است. از دیگر انتقادات وارد به این تعریف آن است که در عقد احتمالی معوض، ممکن است تنها میزان یکی از عوضین (نه هر دو) نامشخص باشد؛ مثلاً در عقد بیمه حوادث فقط میزان تعهد بیمه‌گر هنگام انعقاد عقد نامشخص است. بدین ترتیب، عقد احتمالی ممکن است معوض باشد یا غیر معوض باشد. و در حالت معوض، ممکن است میزان یکی از عوضین نامشخص باشد یا میزان هر دو عوض نامشخص باشد.

      بعضی از نویسندگان^[10] عقد احتمالی را با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. ایشان در توجیه نظرشان گفته‌ است، در تمام مصادیق عقد احتمالی منشأ بطور ذاتی معلق به چیزی است که اگر در خارج تحقق یابد عقد اثر خارجی پیدا می‌کند. همانطور که در مباحث آتی در قسمت مقایسه دو عقد احتمالی و معلق تشریح گردیده است، عقد احتمالی با عقد معلق از جهت مبنا، تعلیق، نوع تعلیق و آثار کاملاً متفاوت است. بنابراین یکی دانستن دو عقد معلق و احتمالی امری غیرممکن است.

     گروه دیگری از حقوقدانان^[11] عقد احتمالی را از باب سلیقه در ترجمه عقد شانسی معرفی و اینچنین تعریف نموده‌ است: «عقد احتمالی عقدی است که در تحقق یکی از دو مورد عقد، احتمال و شانس وجود داشته باشد.». آنچه از تعریف فوق برمی‌آید اینست که عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض، که تحقق یکی از عوضین (نه هر دو عوض) معلق باشد و معلق علیه در آن امری شانسی است. در خصوص خصوصیت معلق علیه و شرط لزوم معوض بودن عقد احتمالی همان نقد و تحلیلی که بر تعریف نخست وارد شد، مطرح است. بعلاوه در مورد معلق بودن تحقق یکی از عوضین باید گفت، اولاً همانطور که گفته شد منشأ در عقد احتمالی برخلاف عقد معلق، بطور منجز واقع می‌شود. بنابراین در عقد احتمالی تحقق اثر عقد معلق نمی‌باشد. ثانیاً لزوماً نامشخص بودن میزان یکی از عوضین شرط نیست؛ بلکه ممکن است در برخی از مصادیق عقد احتمالی تعیین میزان یا حصول هر دو عوض منوط به امر دیگری باشد؛ مثلاً در عقد گروبندی حصول میزان هریک از دو عوض منوط به برنده شدن است.

بند سوم – تعریف از دیدگاه حقوق مصر

         بخش چهارم از کتاب دوم قانون مدنی مصر به عقد احتمالی اختصاص یافته و تحت همین عنوان مطرح شده است. اما در قانون فوق‌الذکر تعریفی ازعقد مذکور ارائه نشده است و تنها مصادیق این عقد در سه فصل و 33 ماده تحت عناوین قمار و گروبندی، قرارداد مستمری و عقد بیمه مطرح شده است.^[12]                                                                             

        حقوقدانان مصر در تعرف عقد احتمالی اختلاف نظر دارند. بعضی از حقوقدانان^[13] معتقد است که درعقد احتمالی التزام یکی از طرفین نسبت به مقدار عوض یا اصل وجود آن منوط به امر محتمل الوقوع است و قرارداد مستمری و بیمه را بعنوان مثال آورده است. مطابق مصادیق عقود احتمالی که در قانون مدنی مصر آورده شده تعریف فوق‌الذکر قابل انتقاد است؛ زیرا از یک سو^[14] ممکن است التزام دو طرف در عقد احتمالی، معلق باشد؛ مثلاً در قرارداد گروبندی التزام هر دو طرف معلق است. درحالی که در تعریف فوق لزوماً التزام یک طرف معلق است. از سوی دیگر، عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض نیست و ممکن است عقود تبرعی هم احتمالی باشد. اما آنچه از تعریف فوق‌الذکر استنباط می‌شود لزوم معوض بودن عقد احتمالی است. همچنین،^[15] معلق علیه ممکن است قطعی الحصول باشد؛ مثلاً در قرارداد مستمری، فوت مستمری بگیر امری قطعی الحصول است. درحالی که درتعریف بالا تنها ویژگی محتمل الوقوع بودن عقد احتمالی مطرح شده است.

      برخی دیگر از حقوقدانان^[16] عقد احتمالی را معادل عقد الغرر گرفته، که التزام طرفین (نه التزام یک طرف) را منوط به عوامل محتمل الوقوع آینده دانسته‌اند. همانطور که در نقد تعریف نخست بیان شد، برمبنای مصادیق عقود احتمالی ممکن است التزام یکی از طرفین (مثلاً عقد بیمه) یا التزام هر دو طرف (مثلاً گروبندی) حین انعقاد عقد محتمل باشد. اما تعریف فوق لزوماً التزام طرفین را احتمالی دانسته است. بدین ترتیب، نظر نویسنده فوق‌الذکر از این حیث قابل اشکال است. همچنین مطابق تعریف فوق‌الذکر معلق علیه لزوماً امری محتمل الوقوع است که در این خصوص نقد و تحلیل تعریف نخست مطرح است.