ضرری که به شخص می‌رسد، ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا منفعت یا حق) یا در نتیجۀ از دست دادن منفعتی. پیش از این تردید داشتند که از دست دادن منفعت را نیز در زمرۀ ضررها آورند، ولی امروز در متون گوناگون «عدم‌النفع» نیز در شمار خسارات آمده است، مثل ماده 728ق.آ.د.م که مقرر می‌دارد: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطۀ فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است.»

امروزه به علت پیچیدگی زندگی اجتماعی، سود و زیان به هم آمیخته است و نفع یکی موجب ضرر دیگری می‌گردد، لیکن همه ضررهای موجود در جامعه قابلیت جبران نداشته و عرف از کنار آن به راحتی می‌گذرد.

مرسوم این است که، نویسندگان حقوقی، از عاملی که باعث مسئولیت در پاره‌‌ای از ضررها می‌شود در سایر ارکان مسئولیت و به ویژه تقصیر بحث می‌کنند. ولی یافتن عنصر تحقیق در ضررهای نامشروع و نامتعارف، غیرممکن و مشکل است. به همین جهت است که در آغاز ماده 1ق.م.م آمده است: «هرکس بدون مجوز قانونی... موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» ضرر، مفهومي نيست كه ماهيتاً از تعريف آن و حتي عناصر تشكيل دهنده‌اش، مجزا باشد، لذا تمام تعاريف ارائه شده در اين معنا، همگي به نوعي به مفهوم آن اشاره دارند، لذا كمتر شخصي است كه ضرر را تعريف كند ولي نظر به مفهوم آن نداشته باشد، ليكن به نظر مي‌رسد، مفهوم موجز ضرر همان نقص حق باشد.

1-1. معنای لغوی ضرر:

 «صحاح‌اللغة^[1]، ضرر را خلاف نفع می‌داند و صاحب قاموس^[2]، آن را «ضدنفع»، «سوءحال» و نهایه ابن اثیر^[3] و مجمع‌البحرین^[4] آن را، «نقص در حق» و مصباح‌المنیر^[5]، در عمل مکروه نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان و بالاخره مفرادات راغب اصفهانی^[6]، به سوءحال اعم از اینکه سوءحال نفس به خاطر قلت علم و فضل یا سوءحال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضاء و یا به خاطر قلت مال و آبرو معنی کرده­اند.»^[7] و از مشتقات آن به معنی «کسی را نیازمند و محتاج ساختن، گزند، رنج و علتی که مرد را از جهاد و مانند آن باز دارد کور شده.»^[8] و همچنین به معنی «کسی را به چیزی مجبور کردن و ناچار ساختن»^[9] آمده است. شاید به این خاطر ضرر گفته­اند که منبع و منشاء ظهور خیر و نفع را کور می­کند به طوریکه دیگر خیر و نفع حاصل نمی­گردد مثل کور شدن چشم و خشکیدن چشمه.

1-2. معنای اصطلاحی ضرر:

 مفهوم حقوقی ضرر به مراتب از معنای لغوی آن فراتر رفته تا جائیکه در معنای حقوقی آن گفته­اند «ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده»^[10] و ضرر در تفاهم عرف نقص مالی یا آبروئی یا جانی و هر ضرر دیگری است که درباره بعدی از ابعاد وجود و هستی شخص باشد، « به شرط اینکه مقتضی قریب آن تحقق یافته باشد، پس ممانعت از کشت زمین آباد، ضرر است...»^[11] و کاستن از دارایی شخص و پیش‌گیری از فزونی آن و در مواردی از دست دادن بخت و اقبال، موقعیت­های عملی، از دست دادن توان کار کردن و نیز از بین بردن امکان استفاده از موقعیتی که در نظر عرف، ارزش خاصی دارد مانند بلیط‌های بخت آزمایی یا شرکت در مسابقه ورودی دانشگاه.^[12]

و گاهی عدم­النفع^[13] و «وجه التزام»^[14] نیز ضرر تلقی گردیده­اند. بحث در اینکه چه چیزی ضرر است و چه چیزی ضرر نیست بحث حقوقی و فقاهتی نیست بلکه یک بحث مربوط به لغت و عرف است. عرف هر چیزی را ضرر بداند آن ضرر است^[15] بنابراین ضرر یک مفهوم عرفی و از امور بدیهی بود و نیاز به تعریف ندارد. هر چند عده‌‌ای از حقوقدانان کوشیده­اند آن را تعریف نمایند و گفته­اند: دو مفهوم ضرر یا خسارت را همه می‌دانیم در هر جا که نقص در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی‌از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی لطمه­ای وارد آید می­گویند ضرری به بار آمده است»^[16] و آقای دکتر لنگرودی در دانشنامه حقوقی (جلد پنجم) می­گوید: «خسارت تعریف قانونی ندارد»^[17] و در ترمینولوژی حقوق فقط معانی کاربردی ضرر را ذکر می‌نمایند.^[18] و در کتاب تاریخ حقوق ضرر را یک ماهیت حقوقی معرفی و آرا مستفاد از خصوص قوانین اسلامی‌مطلق تجاوز مالی و غیر مالی می‌داند^[19] مرحوم آخوند خراسانی ضرر را در نقصان در نفس مال يا عرض يا اعضاء^[20] تعریف کرده است و آقای عبدالرزاق احمد السنهوری حقوقدان مصری ضرر را «اخلال به حق یا نفع مالی غیر»^[21] تعریف می‌نماید که این تعریف شامل ضرر مادی بود و ضرر معنوی را در برنمی‌گیرد. نامبرده برای تحقق ضرر دو شرط قائل است: 1) اخلال به نفع مالی یا حق غیر 2) محقق بودن اخلال و معتقد است نفع مزبور ممکن است مطلق حق یا مجرد نفع مالی برای غیر باشد و نیز اخلال ممکن است در عین مال یا قیمت آن باشد و اخلال به حق شامل هرگونه تعدی به حق مشروع غیر می‌شود و در اخلال به حق شرط است که حق ثابت و مشروع باشد فرق نمی‌کند که این حق از حقوق مالی باشد یا غیر مالی، در هر حال اخلال به آن ضرر تلقی شده و موجب ضمان است، بنابر آنچه گفته شد از آنجائیکه ضرر از بدیهیات است در قوانین مدوّنه از ان تعریف به عمل نیامده و در ماده 728 ق. ا.د.م منسوخه فقط صور امکان حصول ضرر بیان شده ولی تعریفی از ضرر ارائه نگردیده فقط مصادیقی از ضرر با توجه به منشاء آن بیان و مصادیق خسارت دادرسی احصاء گردیده است.

1-2-1. تفاوت ضرر و زیان و خسارت:

برخی^[22] در این خصوص نظر بر این دارند که خسارت دارای معنا و مفهوم گسترده تری نسبت به ضرر و زیان می‌باشد. به دیگر سخن ضرر و زیان تنها به آثار فعل مجرمانه اطلاق می‌شود نه اصل آن، لیکن اصطلاح خسارت در بیان حقوقی شامل همه‌ی زیانهای حاصله اعم از اصل و فرع می‌باشد

به علاوه در لغت نامه‌ی دهخدا، ضرر، این چنین معنی شده است: "صدمه، زیان، خسارت، آسیب و گزند"^[23]. صرف نظر از آن در کتب فقهی پیشین که به زبان عربی نگارش یافته است همیشه در بحث معرفی و تعریف واژه‌ی ضرر، به همین لغت اکتفا شده است، به صورتیکه شیخ انصاری در باب قاعده‌ی "الضرار" می‌نویسد " فاالهم، بیان معنی ضرر....^[24] در حالیکه در باب خسارت سخنی نگفته است.

دکتر ناصر کاتوزیان نیز در کتاب خود اینگونه می‌نویسد: «عرفاً دو مفهوم خسارت و ضرر، مترادف هم دانسته شده‌اند، هر جا نقصی در اموال ایجاد شود و یا منفعت مسلمی‌از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه‌‌ای وارد آید می‌گویند ضرری به بار آمده است.»^[25]  

در قانون آیین دادرسی مدنی هم در باب خسارات از خسارات صحبت شده است بدون اینکه تعریفی از خسارت ارائه دهد و وارد احصاء موارد خسارت دادرسی شده است: «خسارات دادرسی

عبارتند از هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل و هزینه‌های دیگری که به طور مستقیم مربوط به دادرسی و برای اثبات دعوا یا دفاع لازم بوده است از قبیل حق الزحمه کارشناسی و هزینه تحقیقات محلی.»^[26]

1-3. اوصاف ضرر قابل مطالبه

1-3-1. قطعي بودن

براي اينكه بتوان در مقابل ضرري كه به فرد وارد شده است، جبران آن را مطالبه نمود، اين ضرر بايد قطعي باشد. به اين صورت كه ضرر وارد شده، نه احتمالي و نه آتي بلكه قطعي باشد. لذا فرد نمي‌تواند ضرر را كه احتمال مي‌دهد در آينده به وي وارد خواهد آمد را مطالبه كند، هر چند اين احتمال براساس قراين و شواهد قويي باشد، مثل اينكه فردي كه همسايه‌اش در حياط خود آتشي روشن كرده است، نمي‌تواند با اين بهانه كه شعله اين آتش زياد است و ممكن است به انبار كاه وي آسيب برساند. از وي مطالبه خسارت بكند، گرچه طبق مواد قانون آيين دادرسي مدني، مي‌تواند با دادن درخواست تامين خواسته، تقاضاي جلوگيري وي از آتش‌افروزي در حياط خود را بنمايد. در مورد خسارات بدني نيز اين چنين است.

پرداخت دیه یا ارش به عنوان مجازات در مقابل ضرر بدن انسان است. بنابراین براساس احتمال، شک، ظن و حتی قطع به وقوع خسارت به بدن در آینده، نمی‌توان سازنده را به جرم صدمه به بدن مسؤول تأدیه دیه دانست. البته ممکن است در مواردی به برخی از اعضای بدن مصرف‌کننده خسارت وارد شده باشد ولی نتوان مقدار دیه را بلافاصله تعیین نمود. در این صورت به واسطه‌ی وقوع ضرر، جرم واقع شده است، ولی اندازه‌ی مجازات دیه، قطعی نیست و باید مطابق با برخی از موارد قانون مجازات اسلامی، مثل ماده‌ی 442 دیه یا ارش را پس از نتیجه‌ی درمان تعیین کرد.

1-3-2. مستقیم بودن :

 با نظر به وحدت ملاک از ماده‌ی 728 قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر اینکه در صورتی دادگاه حکم به خسارت می‌دهد که مدعی خسارت ثابت نماید که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلا واسطه ناشی از عدم انجام تعهد بوده است، مستفاد می‌گردد که علت صدمه باید مستقیم و بی‌واسطه متوجه متضرر‌کننده شده باشد.

1-3-2-1. تسبیب

تسبیب از نظر قانونی عبارت است از اینکه «انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود، به طوری که اگر نبود، جنایت حاصل نمی‌شد»^[27]

مستفاد از این تعریف، زمانی که رفتار کسی تأثیر اقوی در وقوع حادثه یا نتیجه‌ی مجرمانه داشته باشد، سبب شناخته می‌شود که ممکن است به عمد یا به تقصیر باشد. در خصوص این بحث، مساله قابل توجه این است که صرف حادثه و وقوع مصدومیت ناشی از کالا بر سوء عملکرد و وجود عیب در آن دلالت دارد و انتساب آن به سازنده به ظاهر و بدون نیاز به دلیل و اثبات تقصیر وی، ثابت است و لذا نه تنها به اثبات تقصیر (سوء عملکرد و وجود عیب در کالا) نیازی نیست، بلکه مجالی هم برای سازنده، جهت توسل به اصل برائت وجود ندارد، مگر اینکه در نزد قانون‌گذار وقوع جرم و مجرمیت سازنده، منوط به اثبات تقصیر یا قصد وی در ایجاد سبب باشد که در این موارد، موجب تشدید مجازات علاوه بر دیه است ؛ البته اگر سازنده خلاف امر واقع را مدعی گردد، باید دلیل بیاورد به اینکه مثلاً دخالت غیر مجاز مصرف‌کننده یا شخص ثالث به هر عنوانی اعم از تعمیرکار یا سازندگان دسته دومی‌که کالاهای خود را تجهیز به محصولات وی می‌کنند و یا قوه‌ی قهریه، تأثیر اقوی در وقوع نتیجه داشته و سبب حادثه بوده است که در این صورت از مسؤولیت مبری می‌گردد.

نکته‌ی دقیق و قابل تأمل این بحث، انتساب حادثه یا مصدومیت ناشی از کالا به فعل یا ترک فعل سازنده است که متوقف بر قضاوتهای فنی و عرفی بدون توجه به مباحث عنصر روانی است و در مواردی فقهای عظام هم به آن توجه کرده‌اند:

صاحب جواهر « ضمان سازنده‌ی کشتی را که در اثر سوراخ شدن کشتی غرق می‌شوند به خاطر تقصیر» او می‌داند.^[28] همین طور صاحب شرح لمعه صنعتگر را، به استناد اطلاق فرمایش امام صادق (ع): «کل اجیر یعطی الاجره علی ان یصلح فیفسد فهو ضامن»، به رغم جهد، ضامن صدمه‌ی مصنوعش به دیگران می‌داند؛^[29] هر چند ممکن است برخلاف این نظر، گفته شود که این ولایت دلالت دارد بر عدم ضمان تعمیرکار نسبت به خراب کردن کالایی که برای تعمیر به او سپرده شده است. ولی صرف نظر از تفسیر اخیر، بر این اساس اگر زیان دیده صرفاً اثبات کند که حادثه از

کالایی ناشی بوده که مطابق قرارداد یا عرف، مجاز به استفاده از آن بوده است، به نظر می‌رسد که تسبیب در صدمات ناشی از محصولات صنعتی مبتنی است بر مفهوم نظریه‌ی مسؤولیت عینی در فرض تقصیر قابل رد.

1-3-3. لزوم وجود رابطه بین ضرر و سبب

یکی دیگر از ارکان مسئولیت مدنی لزوم وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده است، به عبارت دیگر ضرر باید مستقیم ناشی از فعل زیانبار باشد، به طوری که در صورت انتفاء فعل زیانبار، ضرر نیز منتفی محسوب می شود لزوم وجود رابطه­ی سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده امری ضروری و بدیهی است زیرا عرف و سیره عقلاء، شخص را فقط مسئول جبران ضرری    می­داند که ناشی از عمل او است و در صورتی که بین فعل زیانبار و ضرر وارده رابطه­ای علییت و معلولییت عرفی وجود نداشته باشد، عامل عرفاً مسئول جبران چنین ضرری نیست.

احراز رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر، در مواردی که حادثه یا فعل واحد موجب ورود ضرر شده است، امری آسان و روشن است، زیرا حوادث دیگری دخیل در ورود ضرر نیست که احتمال سببیت آن نیز داده شود. در نتیجه اگر در وقوع ضرر حادثه واحد دخالت نماید، همان حادثه سبب ورود ضرر محسوب می­شود. ولی در مواردی که ضرر واحد ناشی از دخالت و تاثیر یکی از چند حادثه است ولی آن حادثه به تفصیل معلوم و معین نیست، و اجمالاً معلوم است و همچنین در موردی که چندین حادثه در ورود و ایجاد ضرر واحد دخالت کرده­اند. احراز رابطه سببیت در این دو مورد تا حدودی زیاد پیچیده است.

ممکن است ضرر واحد ناشی از یک حادثه یا فعل یک شخص از میان حوادث و افعال اشخاص محدود به زیان دیده وارد شود ولی عامل و حادثه­ای که سبب ورود ضرر شده است. به طور تفصیل و مشخص معلوم نباشد اما انجام فعل توسط یکی از آن گروه مسلم است. مانند این که یک گروه شکارچی تیراندازی­کنند و یکی از تیرها به چوپانی اصابت نماید و او مجروح شود یا فوت کند، در این مورد مسلم است که چوپان توسط تیر یکی از افراد این گروه مصدوم شده است ولی معلوم نیست که تیر کدام یک از شکارچیان به او اصابت کرده است.

در این مورد که سبب حادثه اجمالاً معین ولی تفصیلاً معلوم نیست، وجوهی در مورد   نحوه تعیین سبب وجود دارد.

وجه نخست این است که کسی مسئول جبران ضرر ناشی از این حادثه نیست و زیان دیده باید آن را تحمل نماید زیرا رابطه سببیت بین عمل یکی از مسئولین احتمالی و ضرر وارده احراز نشده است ولی این احتمال غیر منصفانه است.

وجه دوم عبارت از این است که در اقدام به عمل جمعی، مثلاً شکار مستلزم تقصیر است زیان وارده ناشی از این تقصیر جمعی است و همه افراد گروه باید مسئول جبران خسارت وارده باشند.

در مواردی که اقدام گروه مستلزم ارتکاب تقصیر نیست، اگر یکی از افراد گروه اجمالاً موجب ورود ضرر به دیگری شود بر چه مبنا و معیاری می­توان مسئول حادثه را معلوم نمود.

با توجه به پذیرش قرعه در موارد مشتبه در حقوق موضوعه می­توان از ملاک ماده 315 ق.م.ا. برای احراز استناد عرفی عمل زیانبار به عامل استفاده کرد.

1-4. شرایط احراز رابطه سببیت

برای اینکه حادثه‌‌ای سبب محسوب شود، باید آن حادثه در زمرۀ شرایط ضروری تحقق ضرر باشد، یعنی احراز شود که بدون آن ضرر واقع نمی‌شود. پس، اگر ثابت شود که در صورت مواظبت کامل نیز ضرر وارد می‌شد (یا هیچ امین و متصدی مواظبی نمی‌توانست از ضرر جلوگیری کند)، معلوم می‌شود که تقصیر خوانده سبب ورود خسارت نبوده است، چرا که رابطۀ منفی میان فعل او با ضرر وجود ندارد (ماده 386 ق. ت). به عنوان مثال، اگر هواپیمایی که پیش از پرواز بارزسی نشده است سقوط کند، ولی کاوشها نشان دهد که عیب مکانیکی آن با بازرسی نیز معلوم نمی‌شده است، تقصیر خوانده را نباید سبب حادثه شمرد. همچنین اگر مالکی برای جلوگیری از سرایت آتش، خانه همسایه را خراب کند، ولی ثابت شود که آن خانه در هر حال منهدم می‌شده است، همسایه را نباید سبب خرابی خانه و مسئول جبران خسارت دانست.

 با وجود این، گاه این آزمایش نیز پاسخ مطلوب را به دست نمی‌دهد. به عنوان مثال، اگر سه تن با هم ماشینی را به پرتگاهی بیاندازند و معلوم شود که نیروی دو تن نیز کافی برای سقوط ماشین بوده است، نمی‌توان در سبب بودن هر سه نفر تردید کرد، زیرا دید عرف همۀ آنها سبب سقوط هستند، هر چند که وجود هیچ کدام به تنهایی شرط ضروری برای وقوع حادثه نبوده است و با فشار دو تن نیز حادثه رخ می‌داد. پس، باید پذیرفت که، هر چند احراز این امر که عمل خوانده شرط ضروری وقوع حادثه است راهنمای مفیدی برای تمیز سبب است، کافی به نظر نمی‌رسد و بهتر است آزمایش از جهت مثبت انجام گیرد و محقق در جستجوی عاملی باشد که در وقوع حادثه موثر افتاده است و با آن رابطه دارد. در مثالی که نسبت به سقوط ماشین گفته شد، نیروی هر سه تن موثر بوده است و همین امر نشان کافی برای وجود رابطه سببیت است به همین جهت، پاره‌‌ای از محققان پیشنهاد کرده‌اند که معیار عامل اصلی، به جای شرط ضروری برای تمیز سبب انتخاب شود. با این معیار، هر چیز که عامل اصلی وقوع حادثه یا یکی از عوامل اصلی آن باشد، سبب نامیده می‌شود، خواه از شرایط ضروری آن نیز باشد یا عامل دیگری هم بتواند همان نتیجه را به بار آورد.