الف) معنای لغوی

بيع در لغت به معناي خرید و فروش و داد و ستد است^[1] در فرهنگ معین به معنای خریدن و فروختن آمده است^[2] و در فرهنگ دهخدا در ذیل این واژه آمده است؛ « خریدن و فروختن (از اضداد)، (از منتهی الارب)، پرداخت ثمن و دریافت مثمن یا بعکس (از اضدادست)، (از اقرب الموارد)، خریدن».^[3]

ب) تعریف فقهی

اهل لغت در این‌ که مفهوم بیع؛ «مبادله دو مال بر اساس تراضی» است اختلاف اساسی ندارند. در عین حال ارائه تعریفی جامع و مانع از بیع، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع، مباحثات دقیقی مطرح کنند. فقهای عامه بیع را به «مبادله دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص»^[4] یا «مبادله دو شیء مورد رغبت» و نظایر آن تعریف می‌کنند.^[5]

فقهای امامیه، با وسواس بسیار، سعی کرده‌اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند:

از جمله این فقها شیخ انصاری است که تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی»، که بعضی از فقها^[6] مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است، مردود شمرده است. وی از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است» بدین علت که بیع از مقوله معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغه مخصوص» را، از آن رو که «نقل» مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال» را پیشنهاد کرده است. وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات، صلح عین، هبه معوّضه، قرض) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است.^[7]

برخی دیگر از فقها هم تعاریفی از بیع بیان نموده اند از جمله:

- انتقال عین از شخصی به دیگری در مقابل عوض معین با تراضی.^[8]

- ایجاب و قبولی که بر انتقال دلالت کند یا عقد مرکب از ایجاب و قبول.^[9]

ج) تعریف قانونی و حقوقی

 قانون مدنی در تعریف بیع مقرر می‌دارد؛ «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.»^[10] قانون مدنی در این ماده از تعریف فقها پیروی کرده است. قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی، مانند سوریه، عراق، لیبی، لبنان و قانون مدنی سابق مصر کم و بیش از این تعریف متأثرند. در این میان قانون مدنی جدید مصر با تصویب ماده 418 از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی است که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی هم سویی نشان داده است. فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده‌اند، اگر چه این مباحث نظری در فتواهای آن ها کاملاً بروز کرده است.

از تعریف ماده 338 قانون مدنی چنین برمی‌آید که؛

الف)تملیکی بودن بیع

منظور از تملیکی بودن بیع این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع شود. همین که خریدار و فروشنده درباره ی مبادله دو کالا و شرایط ان توافق نمایند مبیع و ثمن خود به خود معامله می‌شوند و نیاز به ایجاد تعهد و اجرای آن نیست. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام پذیرفته شده و از بدیهیات قانون مدنی است، در حقوق اروپا امری نوپاست که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را نپذیرفته اند.^[11]

به عقیده برخی حقوق‌دانان،^[12] تملیکی بودن عقد با تعریفی که ماده 183 قانون مدنی مقرر نموده است، تعارض دارد. به موجب این ماده عقد توافقی است که از آن تعهد به وجود آید و چه گونه می‌توان توافقی که اثر آن تملیک است نه ایجاد دین، عقد نامید؟ برای جمع این دو حکم گفته شده؛^[13] اگرچه عقد بیع علاوه بر نقل ملکیت، طرفین معامله را نیز ملزم به تسلیم مبیع و ثمن می‌نماید، ولی تعهد فرعی در باب تسلیم موضوع عقد، اشکال را رفع نمی کند. اثر همه ی قراردادها ایجاد تعهد است، ولی هرگاه این تعهد به محض ایجاد اجرا هم بشود عقد را تملیکی می نامند و چنانچه دین به وجود آید و اجرای آن به تأخیر افتد، عهدی است.

در موردی که موضوع عقد عین کلی است، به ظاهر پس از عقد خریدار مالک چیزی نمی‌شود، جز اینکه از فروشنده بخواهد که فرد مبیع را تعیین و تسلیم نماید. با این شرایط اثر تملیکی عقد در این مورد چگونه است؟ فقها برای حل این مشکل سعی نموده اند حتی در موردی که موضوع عقد کلی و دین است، تملیکی وانمود نمایند. چنانچه برخی گفته‌اند کلی نیز در عرف مالی است موجود که می‌تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد.^[14] برای رفع این اشکال برخی از اساتید بیع کلی را به دو عمل حقوقی و مستقل تحلیل کرده اند که در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می‌شود که باید وفا کند، سپس فردی را که می‌خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می‌کند. تملیک داخل در مفاد عقد نیست عمل حقوقی مستقل است که به وسیله ی اقباض انجام می‌شود.^[15]

با جمع‌بندی مطالب می‌توان گفت، عقد بیع در هر حال اقتضای تملیک را به وجود می‌آورد. اگر موضوع آن مالی باشد که قابل اختصاص به دیگری باشد، بدون هیچ شرطی تملیک حاصل می‌شود و چنانچه تملیک به دلیل مانع قراردادی یا مادی مستلزم تحقق شرط دیگر باشد، اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است.

ب) معوض بودن بیع

وصف معوض بودن، بیع آن را از انواع عقود رایگان ممتاز می‌سازد. معوض بودن یعنی مالی که فروخته می‌شود با مال دیگر مبادله می‌شود. پیوستگی دو عوض به هم و معوض بودن بیع آثار زیر را در پی دارد:

1) در صورت باطل بودن تعهد به یکی از دو عوض، تعهد به عوض دیگر نیز خود به خود از بین می‌رود.

2) طرفین بیع می‌توانند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول کند. این اختیار را در حقوق مدنی «حق حبس» گویند.^[16]

3- در صورتی که مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف گردد، بیع منحل می‌شود و خریدار دیگر تعهدی به پرداخت ثمن ندارد.^[17]

4- چنانچه بین مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفی که مغبون شده می‌تواند معامله را فسخ نماید. این اختیار ناشی از «خیار غبن» است که در قانون مدنی پیش بینی شده است.^[18]

وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است، یعنی اگر عین در برابر ثمن نباشد نمی توان قرارداد را بیع نامید. در این حالت چنانچه از اراده طرفین اینگونه برآید که عقد دیگری را اراده کرده اند، توافق دو طرف تابع خواست واقعی آنهاست.^[19] ضرورتی ندارد که مقدار ثمن معادل قیمت واقعی مبیع باشد. آنچه بر عقد حکومت می‌کند اراده ی طرفین است و قانون بر توافق آنها احترام می‌گذارد. در مواردی هم که بین ارزش و ثمن تفاوت فاحش است، تنها مغبون می‌تواند در مورد عقد تصمیم بگیرد.

ج) عین بودن مبیع

عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد معامله قرار می‌گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر. عین در برابر منفعت و حق قرار می‌گیرد. منفعت به مالی گفته می‌شود که به تدریج از عین استفاده می‌شود. منفعت در فرض کامل خود، وجود خارجی و محسوس ندارد. امروزه پاره ای از اموال وجود دارد که تنها در عالم اعتبار می‌توان وجودی برای آنها تصور کردو هیچ کس هم تردید ندارد که نباید این گونه اموال را در زمره ی منافع آورد، مانند حق تألیف، حق سرقفلی و مالکیت علائم صنعتی و تجاری.

بنابر ظواهر ماده 338 قانون مدنی، انتقال حق نیز از تعریف بیع خارج است. بنابراین انتقال حق خیار یا حق تحجیر را نمی توان بیع نامید. این گونه قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادها و اصل آزادی قراردادها است.^[20] اگرچه در عرف محاوره انتقال حق در برابر عوض را فروش می‌گویند. مانند اینکه مستأجر سرقفلی فروشگاه را فروخت یا دانشمندی حق اختراع خود را فروخت.