فرمت ورد قابل ویرایش

تعداد صفحات: 59

فصل دوم مبانی نظری و پیشنه تحقیق جهت نوشتن فصل دوم پایان نامه ارشد و دکتری

همراه با رفرنس نویسی و پاورقی داخل متن

منابع کامل

لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه داده­اند که در ذیل به برخی از آنها اشاره می­شود:

«تتابع، اتصال و پی در پی بودن»^[1]، «قرار، آرامش و سکون»^[2]، «معرفت و شناخت»^[3]، «امر شناخته شده و متداول بین مردم»^[4]، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع»^[5]، «خوی و عادت»^[6]، «اسم برای اعتراف و اقرار»^[7]

برخی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر است، ابن فارس می­گوید:

«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت می­کند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.^[8]

در همین راستا گفته شده است:

«ریشه و اصل در این ماده بیش از یک معنا نیست و آن در اطلاع و شناخت خصوصیات و آثار چیزی است، شناختی که معروف را از غیر خود جد نماید، از این رو «معرفت» اخص از «علم» است، بنابراین «معروف» به چیزی گفته می­شود که «شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود است.» در مقابل منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول است، و «عرف» به «شیء آشکار، بلند و شناخته شده» گویند.»^[9]

برگرداندن چند معنا در یک ماده به یک یا چند اصل، در صورتی از اعتبار برخوردار است که مورد ارتکاز کسانی که این ماده را در آن معانی استعمال می­کنند، باشد، این شخص در ماده « عَ رَ فَ » هم پیاده می­شود.

به هر حال استعمال «عرف» در معنای قوی و عادت، فعل پسندیده، امر متداول بین مردم، مسلم است.

واژه­ی عرف دوبار در قرآن به کار رفته است: یکبار به معنای «پسندیده» و بار دیگر به معنای «پیاپی»

«خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ‌ »^[10]

طریقه­ی عفو و بخشش پیش گیر و امت را به نیکوکاری امر کن و از نادان روی بگردان.

«وَ الْمُرْسَلاَتِ عُرْفاً » ^[11]

قسم به رسولانی که از پی هم فرستاده شدند.

1-1-1-2 عرف در اصطلاح

علمای فقه و اصول در بسیاری از مسائل فقه و اصول، عرف را مد نظر قرار داده وبه آن استدلال می­کنند، و برای آن تعاریف گوناگونی اراده داده اند،که همه­ی این­ها نشان­گر وجود برداشت­های متفاوت از آن می­باشد، آنها با واژگان گوناگونی همچون «سیره­ی عملی، عمل الناس، محاسن العادات، عرف عقلا، بنای عقلا، عرف العاده، عاده الناس، بنای عرف، طریقه و سلوک عقلا، ارتکاز عقلایی، از عرف نام می­برند.

شیخ انصاری، عرف را مرتبه­ای از عقل می­داند و در این باره می­فرمایند:

«هیچ وجهی برای این توهم نیست که کسی بپندارد، بین حکم عرف و حکم عقل اختلاف است، سبب آن، این است که عرف، هیچ­گونه حکمی در برابر عقل ندارد، بلکه خود، مرتبه و نمایه­ای از عقل است و به راستی، عرف، همان، عقلاست.»^[12]

شهید صدر نیز درباره­ی عرف معتقد است، «عرف میل و گرایش عمومی انسان است اعم از دین دار و بی­ دین، به امری در مسیری معین و خطی ویژه که با شرع مخالفتی نداشته باشد، و خلاصه عرف عبارت است از روش عمومی مردم که از مصلحت اندیشی سرچشمه گرفته و برای حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان یافته باشد، چه در محاورات یا معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، در صورتی که برخورد با شرع پیدا نکند، عرف صحیح و پسندیده است.»^[13]

عرف در دیدگاه آیت الله سبحانی عبارت است از:

«هر چیزی که مردم به آن عادت دارند و بر آن روش عمل می­نمایند، فرقی نمی­کند مورد عادت، فعلی باشد که بینشان شیوع یافته یا سخنی که مردم بر آن سخن شناخت دارند.»^[14]

اکنون پس از بیان برخی تعاریف و نگرش­ها درباره عرف می­توان این پدیده را در تعریف تعلیمی چنین شناساند:

«عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار.»^[15]

این پدیده که مردم به آن انس گرفته و به طور مکرر آن را انجام می­دهند، عملی نوعاً ارادی است که مردم بدون احساس نفرت و کراهت به انجام آن مبادرت می­ورزند، این سیره­ی مستمر و بنای عملی مردم بر انجام یا ترک فعل که واضع آن خود مردم می­باشند، پیروی از آن را لازم و مخالفت با آن را قبیح و متخلف را نیز سزاوار سرزنش و توبیخ می­دانند.^[16]

1-1-2 عناصر و ارکان عرف

1-1-2-1 عناصر عرف

پدیده عرف دارای معنایی، آشکار است، این پدیده با تمام وضوح معنایی اش خالی از ظرافت نیست، به این جهت دانش حقوق وجود عناصری را در دریافت پدیده­ی عرف لحاظ کرده است که می­توان با دریافت وجود آن عناصر به پدیده­ی عرف دست یافت.

عناصری که در دانش حقوق برای پدیده عرف لحاظ شده عبارتند از:

الف) گفتار یا رفتار معین یا ترک آن دو بین مردم

ب) تکرار آن عمل معین و استمرار آنها

ج) فراوانی تکرار عمل، به گونه­ای که به صورت غالب یا عام درآید، یعنی همه یا اغلب موارد را فراگیرد.

د) ارادی بودن عمل، یعنی عمل مذکور غریزی و ناشی از عوامل طبیعی نباشد. ^[17]

هـ) الزام آور بودن آنها^[18]

1-1-2-2 ارکان عرف

 برای پی بردن به ماهیت هر موضوع کلی حقوقی بهتر است آن موضوع، تا درجه­ای که میسر است، به اجزاء خود تجزیه و سپس هر جزء آن مورد بررسی واقع گردد تا از مجموع این مطالعات آن موضوع کاملاً مشخص و شناسایی گردد، در مورد عرف حقوقی نیز این موضوع قابل اجراست.

عرف حقوقی به دو رکن اصلی که عبارتند از: رکن مادی و رکن معنوی تجزیه پذیر است که وجود این دو رکن برای احراز عرف لازم و ضروری است.

1-1-2-2-1 رکن مادی

در هر عرف حقوقی قبل از هر چیز عنصر مادی آن جلب نظر می­کند، به عبارت دیگر: عنصر فعل در عرف به صورتی نمایان است که در یک نظر سطحی به آن تنها همین یک عنصر در آن مشاهده می­شود، نمایان بودن عنصر فعل در عرف مانند آن است که در هر واقعه اجتماعی قبل از هر چیز نفس آن واقعه مجرد از همه عواملی که در ایجاد آن مؤثر بودند، آن به چشم می­آید و اطلاع یافتن بر سایر جهات آن نیازمند بررسی و دقت نظر می­باشد.

این عنصر در واقع، ظرف قواعد عرفی است و اگر در عرف­های حقوقی به عنوان یکی از دو عنصر ممتاز تلقی می­شود، در دیگر عرف­های اجتماعی تنها عنصر برجسته و اصلی می­باشد و به طور کلی هر عرفی در فعل تجسم و به صورت آن تحقق می­پذیرد.^[19]

این رکن به عبارت دیگر عادت یا عمل و روشی است که به مدت طولانی بین مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه­ای معین آن را به کار بندند، این رکن در صورتی کامل است که عمومی و پایدار باشد، منظور از عمومی بودن این نیست که حتماً تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکه منظور این است که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، از آن پیروی کنند، زیرا بسیاری از عرف­ها ،مخصوص محل یا گروهی معین از اشخاص است، البته در این صورت نیز باید در میان همان گروه معین ،جنبه­ی عمومی پیدا کرده باشد.

 یعنی اندازه­ای رعایت شود که بتوان گفت تقریباً همه آن را پذیرفته و محترم می­شمارند، مثلاً اگر عادتی به عنوان عرف در تجارت کالایی مورد استناد قرار می­گیرد، باید در میان بازگانان آن کالا، چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن را موردی استثنایی بشمارند و در وجود آن عرف تردیدی نباشد، از آن چه تاکنون درباره­ی رکن مادی عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملی نام برده می­شود، روشن می­شود که این

رکن همان تکرار، پایداری و فراگیری و عمومیت یک عمل معین است.^[20]

1-1-2-2-2 رکن معنوی

در کنار عنصر مادی عرف، عنصر معنوی آن، که امری دقیق و تشخیص آن دشوار است، قرار دارد، منظور از این رکن که گاهی از آن با عنوان عنصر و عامل روحی و روانی برده می­شود، پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به آن ویژگی الزام و ضمانت اجرا می­بخشد، این اعتقاد به رعایت عرف و تنظیم رفتار بر اساس آن بدون این که در مجموعه­ی قانون ضبط شده باشد، است که آن را الزام آور ساخته و در شمار قواعد حقوقی قرار می­دهد.^[21]

بنابراین رفتار اجتماعی هنگامی به عنوان پدیده عرف شناخته خواهد شد که وجود دو رکن اساسی مادی و معنوی در آن احراز گردد، این عناصر و ارکان تشکیل دهنده­ی عرف حقوقی با وجود تعدد گونه­های عرف همواره در همه یکسان بوده و با اختلاف زمان و مکان تغییر نمی­یابد.^[22]

بسیاری از عادت­ها با اینکه مدت­ها تکرار شده و جنبه­ی عمومی پیدا کرده­اند چون به نظر مردم اجباری نیستند و آنها را به عنوان یک قاعده­ی حقوقی محترم نمی­دارند به معنای خاص عرف نیستند و جزو آداب و رسوم و نزاکت­های اجتماعی محسوب می­شوند مانند آدابی که مردم در طرز رفتار و معاشرت با هم رعایت می­کنند یا مراسم محلی که در پاره­ای از جشن­ها و سوگواری­ها برپا می­سازند.^[23]