فرمت ورد قابل ویرایش
تعداد صفحات: 72
فصل دوم مبانی نظری و پیشنه تحقیق جهت نوشتن فصل دوم پایان نامه ارشد و دکتری
همراه با رفرنس نویسی و پاورقی داخل متن
منابع کامل
مفهوم و اوصاف ضرر
ضرری
که به شخص میرسد، ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا
منفعت یا حق) یا در نتیجۀ از دست دادن منفعتی. پیش از این تردید داشتند که
از دست دادن منفعت را نیز در زمرۀ ضررها آورند، ولی امروز در متون گوناگون
«عدمالنفع» نیز در شمار خسارات آمده است، مثل ماده 728ق.آ.د.م که مقرر
میدارد: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطۀ فوت
شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل میشده است.»
امروزه
به علت پیچیدگی زندگی اجتماعی، سود و زیان به هم آمیخته است و نفع یکی
موجب ضرر دیگری میگردد، لیکن همه ضررهای موجود در جامعه قابلیت جبران
نداشته و عرف از کنار آن به راحتی میگذرد.
مرسوم
این است که، نویسندگان حقوقی، از عاملی که باعث مسئولیت در پارهای از
ضررها میشود در سایر ارکان مسئولیت و به ویژه تقصیر بحث میکنند. ولی
یافتن عنصر تحقیق در ضررهای نامشروع و نامتعارف، غیرممکن و مشکل است. به
همین جهت است که در آغاز ماده 1ق.م.م آمده است: «هرکس بدون مجوز قانونی...
موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود
میباشد.» ضرر، مفهومي نيست كه ماهيتاً از تعريف آن و حتي عناصر تشكيل
دهندهاش، مجزا باشد، لذا تمام تعاريف ارائه شده در اين معنا، همگي به نوعي
به مفهوم آن اشاره دارند، لذا كمتر شخصي است كه ضرر را تعريف كند ولي نظر
به مفهوم آن نداشته باشد، ليكن به نظر ميرسد، مفهوم موجز ضرر همان نقص حق
باشد.
معنای لغوی ضرر:
«صحاحاللغة[1]، ضرر را خلاف نفع میداند و صاحب قاموس[2]، آن را «ضدنفع»، «سوءحال» و نهایه ابن اثیر[3] و مجمعالبحرین[4] آن را، «نقص در حق» و مصباحالمنیر[5]، در عمل مکروه نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان و بالاخره مفرادات راغب اصفهانی[6]،
به سوءحال اعم از اینکه سوءحال نفس به خاطر قلت علم و فضل یا سوءحال بدن
به خاطر فقدان عضوی از اعضاء و یا به خاطر قلت مال و آبرو معنی کردهاند.»[7] و از مشتقات آن به معنی «کسی را نیازمند و محتاج ساختن، گزند، رنج و علتی که مرد را از جهاد و مانند آن باز دارد کور شده.»[8] و همچنین به معنی «کسی را به چیزی مجبور کردن و ناچار ساختن»[9]
آمده است. شاید به این خاطر ضرر گفتهاند که منبع و منشاء ظهور خیر و نفع
را کور میکند به طوریکه دیگر خیر و نفع حاصل نمیگردد مثل کور شدن چشم و
خشکیدن چشمه.
معنای اصطلاحی ضرر:
مفهوم
حقوقی ضرر به مراتب از معنای لغوی آن فراتر رفته تا جائیکه در معنای حقوقی
آن گفتهاند «ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده»[10]
و ضرر در تفاهم عرف نقص مالی یا آبروئی یا جانی و هر ضرر دیگری است که
درباره بعدی از ابعاد وجود و هستی شخص باشد، « به شرط اینکه مقتضی قریب آن
تحقق یافته باشد، پس ممانعت از کشت زمین آباد، ضرر است...»[11] و
کاستن از دارایی شخص و پیشگیری از فزونی آن و در مواردی از دست دادن بخت و
اقبال، موقعیتهای عملی، از دست دادن توان کار کردن و نیز از بین بردن
امکان استفاده از موقعیتی که در نظر عرف، ارزش خاصی دارد مانند بلیطهای
بخت آزمایی یا شرکت در مسابقه ورودی دانشگاه.[12]
و گاهی عدمالنفع[13] و «وجه التزام»[14] نیز
ضرر تلقی گردیدهاند. بحث در اینکه چه چیزی ضرر است و چه چیزی ضرر نیست
بحث حقوقی و فقاهتی نیست بلکه یک بحث مربوط به لغت و عرف است. عرف هر چیزی
را ضرر بداند آن ضرر است[15]
بنابراین ضرر یک مفهوم عرفی و از امور بدیهی بود و نیاز به تعریف ندارد.
هر چند عدهای از حقوقدانان کوشیدهاند آن را تعریف نمایند و گفتهاند: دو
مفهوم ضرر یا خسارت را همه میدانیم در هر جا که نقص در اموال ایجاد شود
یا منفعت مسلمیاز دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی لطمهای وارد
آید میگویند ضرری به بار آمده است»[16] و آقای دکتر لنگرودی در دانشنامه حقوقی (جلد پنجم) میگوید: «خسارت تعریف قانونی ندارد»[17] و در ترمینولوژی حقوق فقط معانی کاربردی ضرر را ذکر مینمایند.[18] و در کتاب تاریخ حقوق ضرر را یک ماهیت حقوقی معرفی و آرا مستفاد از خصوص قوانین اسلامیمطلق تجاوز مالی و غیر مالی میداند[19] مرحوم آخوند خراسانی ضرر را در نقصان در نفس مال يا عرض يا اعضاء[20] تعریف کرده است و آقای عبدالرزاق احمد السنهوری حقوقدان مصری ضرر را «اخلال به حق یا نفع مالی غیر»[21]
تعریف مینماید که این تعریف شامل ضرر مادی بود و ضرر معنوی را در
برنمیگیرد. نامبرده برای تحقق ضرر دو شرط قائل است: 1) اخلال به نفع مالی
یا حق غیر 2) محقق بودن اخلال و معتقد است نفع مزبور ممکن است مطلق حق یا
مجرد نفع مالی برای غیر باشد و نیز اخلال ممکن است در عین مال یا قیمت آن
باشد و اخلال به حق شامل هرگونه تعدی به حق مشروع غیر میشود و در اخلال به
حق شرط است که حق ثابت و مشروع باشد فرق نمیکند که این حق از حقوق مالی
باشد یا غیر مالی، در هر حال اخلال به آن ضرر تلقی شده و موجب ضمان است،
بنابر آنچه گفته شد از آنجائیکه ضرر از بدیهیات است در قوانین مدوّنه از ان
تعریف به عمل نیامده و در ماده 728 ق. ا.د.م منسوخه فقط صور امکان حصول
ضرر بیان شده ولی تعریفی از ضرر ارائه نگردیده فقط مصادیقی از ضرر با توجه
به منشاء آن بیان و مصادیق خسارت دادرسی احصاء گردیده است.
برچسب ها:
پیشینه تحقیق و مبانی نظری ضرر دانلود پیشینه تحقیق و مبانی نظری ضرر مبانی نظری ضرر ضرر