عقد مغارسه از جمله قراردادهایی است که در فقه ، حقوق و عرف تعابیر و تعاریف مختلفی از آن ارائه گردیده و البته این اختلاف نظرها دلایلی دارد که لازم است قبل از ورود به بحث اصلی به برخی از آنها اشاره شود :

اولین و مهمترین دلیل به وجود آمدن این اختلاف تعبیر ها و تعریف ها ، سکوت قانونگذار در خصوص بیان احکام و شرایط این عقد می باشد .

علاوه بر سکوت قانونگذار ، باید سکوت شارع مقدس را نیز در خصوص این قرارداد اضافه کرد . هرچند دین اسلام چه در آیات و چه در روایات متعدد مسلمانان را به ترویج درختکاری تشویق می نماید لیکن در عمل احکام خاص این قرارداد را بیان ننموده و همین موضوع سبب اختلاف نظر در خصوص صحت یا بطلان این قرارداد از سوی فقهای اسلام با توجه به نظریه فقهی توقیفی بودن عقود وقراردادها گردیده است .

از دلایل دیگر می توان به معمول و متعارف بودن این قرارداد در کشور نام برد که با درنظر گرفتن دو دلیل قبلی و نیز متفاوت بودن عرفهای محلی به دلیل تنوع در نوع زمین ، آب و هوا و سایر دلایل طبیعی دیگر سبب شیوع چهارچوب ، دیدگاه ها ، احکامی متنوع و در نتیجه عرف هایی خاص درخصوص این قرارداد گردیده است .

وضعیت اجتماعی ، اقتصادی و سیاسی جامعه از عوامل دیگری است که باید از آن نام برد . در روزگاری مالکین و فئودال ها دارای اراضی زراعی و حتی غیر زراعی بسیار گسترده و وسیعی بودند . به نحوی که در مواردی مشاهده شده که اراضی یک مالک شامل یک روستا به همراه تمامی اراضی زراعی آن به انضمام تمام کوهها و تپه ها و رودخانه ها و چراگاههای مجاور گردیده و به قدری وسیع بوده که علی رغم تعیین حدود ومشخصات ملک ، کارشناسان ثبتی قادر به تعیین حدود و مساحت ملک نشده اند و به دلیل همین وسعت ، مالکین قادر به استفاده و بهره برداری از تمامی اراضی خود نبودند لذا بخش هایی از آن را تحت عنوان قرارداد هایی همچون مزارعه و مغارسه به غیر واگذار می کردند تا هم زمینهایشان آباد شده و معطل نماند و هم سودی از محصول نصیب آنها شود .

النهایه باتوجه به مبانی و دلایل فوق ، تعاریف متفاوت و مختلفی از عقد مغارسه در عرف و قانون و شرع ابراز شده است که در مباحث بعدی به تفکیک به آنها خواهیم پرداخت .

کمتر كسي است كه به عمرش درخت نكاشته باشد و يا لااقل در فكر كاشتن يك درخت نبوده باشد. درختكاري يك سنت و آیین پسنديده است كه همه مردم به آن علاقه دارند و بصورت فطری و غریزی به آن احترام می گذارند . در اقوام و ملل گذشته بخصوص در کشور خودمان ایران (چه قبل از اسلام و چه بعد از آن ) ، کاشتن درخت و درخت کاری اهمیت زیادی داشته و علاوه بر اثرات اقتصادی آن ، از لحاظ فرهنگی و اجتماعی نیز دارای ارزش و اهمیت می باشد لذا لغت شناسان و عرف شناسان به شناختن آن همت گماشته و سعی در تعبیر و تفسیر آن نموده اند .

لغت مغارسه از مصدر غرس ( غَ رْ ) گرفته شده است ( جمع آن اَغْراس یا غِراس می باشد ) و غرس نیز در لغت نامه ها به معناى کاشتن ، درختكارى ، درخت نشاندن ، قلمه زدن ، قلمه کردن ،کاشتن درخت و نهال کاشتن آمده است . کلمه زرع نیز در لغت به معنی کاشتن ، رویانیدن وتخم پاشیدن آمده است . ^[1] لیکن تفاوتی که این دو واژه با هم دارند را می توان بدین شرح خلاصه نمود :

اول – زارعت مخصوص کاشتن حبه ودانه است لیکن غرس شامل کاشت نهال می گردد.

دوم – زراعت شامل کاشت حبوبات و دانه هایی می گردد که عمر بهره برداری از آنها معمولاً کمتر از یک سال است لیکن غرس معمولاً در خصوص کاشت نهال هایی به کارمی رود که عمر بهره برداری از آنها بیش از یک سال می باشد لیکن باید دانست که سبزی کاری و صیفی کاری ها ، هرچند مطابق ضابطه بیان شده ، در عرف جزو زراعت محسوب نمی شوند لیکن آنچنان با موضوع زراعت آمیخته شده اند که آنها را باید تابع قواعد و مقررات مزارعه دانست .

سوم – شرط دیگر این است که نبات روئیده شده دارای ریشه ثابت در زمین نباشد وگرنه کاشت آن زرع نیست و غرس نامیده می شود ، هرچند هسته یا دانه آن کاشته شود .^[2]

 با این همه ، تعریفی که از عقد مغارسه در لغت نامه ها و فرهنگ ها درج گردیده با مفهوم عرفی آن به هیچ عنوان مطابقت ندارد . برای نمونه در لغت نامه دهخدا عقد مغارسه بدین گونه تعریف شده است : « مغارسه قراردادی است به منظور کشت اشجار بی میوه (از قبیل سپیدار، بید، پده ، سرو، چنار) و یا نگهداری آنها که بین مالک زمین یا درختان با کارگر بسته می شود درمقابل حصه مشاع و اجرت دیگر(از قبیل اینکه شاخه های زائد و تراش متعلق به کارگر باشد ) . » ^[3]

آنچه مسلم است این است که در عرف عامه مردم ، عقد مغارسه به منظور کشت درختان مثمر نیز منعقد می گردد وحتی این نوع قراردادها در عرف بیشتر از کاشت درختان غیر مثمر رواج دارد لذا به نظر می رسد که لغت شناسان در تعریف خود از این نوع از قراردادها بیشتر تمایل به تعریف های حقوقی و حتی فقهی داشته اند تا توجه به مفهوم عرفی آن .

تعریفی که در عرف برای عقد مغارسه بسیار مرسوم است این است که مغارسه دادن زمین به کسی ‌که در آن درخت بکارد و در مقابل مقدار معینی از تولید آن‌ را برداشت کند .^[4]

به بیانی کاملتر در عرف قرارداد درختکاری ، قراردادی است که به موجب آن ، یک نفر زمین ملکی خودرا در اختیار دیگری قرار می دهد و شرط می کند که در زمین مزبور درخت بکارد و حاصل را به نسبت معینی با وی قسمت نمایند . این نوع قراردادها گاهی راجع به درختان باردار است و گاهی راجع به درختان بی بار ، درقسم اول منظور از حاصل میوه درخت و برگ و گل و سایر محصولات درخت است که باید به نسبت مشخصی تقسیم شود و در قسم اخیر منظور طرفین اینست که عامل درختانی مثلاً از نوع تبریزی یا درختان صنعتی بکارد و پس از آنکه درختان مزبور بحد رشد رسیدند آنها را ببرند وبین خود تقسیم نمایند.^[5]